这样的对外担保是否需要承担担保责任

   甲公司为一人有限责任公司,乙为其唯一股东。乙因为经营周转困难,欲向朋友丙借款20万元,丙要求乙自己作为借款人,他的公司甲作为第三方保证方可发放贷款。乙遂用甲公司的名义为其提供连带责任担保,三方签订了《担保借款合同》,借款到期日为2021年3月1日。合同到期后,乙无力偿还借款,但其拥有的甲公司却生意尚可,丙要求甲承担偿还借款的责任,乙却以甲违反《公司法》关于公司对外担保决议程序为由,主张不承担担保责任,理由是当初借款时甲公司未召开股东会,即使召开股东会也无法形成同意给乙担保的决议,因为根据《公司法》第16条规定,公司向其他企业投资或者为他人提供担保,依照公司章程的规定,由董事会或者股东会、股东大会决议;公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的,不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的,必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东,不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。据此,甲公司不应该承担保证责任。丙对此很是苦恼,来公证处咨询,负责接待他的公证员听完其陈述后,明确告知丙不必担心,因为自2021年1月1日起,乙的说法是已经在司法解释的层面上有了明确,一人有限责任公司为股东提供担保,是需要承担担保责任的,乙的想法得不到法律的支持,其拥有的甲公司是有义务承担担保责任的。如果乙一味坚持自己的错误认识,丙完全可以通过人民法院的诉讼来维护自己的合法权益不受侵犯,到头来,甲乙双方都的承担相应的法律责任,还有可能承担其他相应的后果。我们来看最高人民法院对此类情形的司法解释,最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》有关担保制度的解释第十条明确规定,一人有限责任公司为其股东提供担保,公司以违反公司法关于公司对外担保决议程序的规定为由主张不承担担保责任的,人民法院不予支持。公司因承担担保责任导致无法清偿其他债务,提供担保时的股东不能证明公司财产独立于自己的财产,其他债权人请求该股东承担连带责任的,人民法院应予支持。  由此看来,诚信在任何时候都是不可缺失的,任何人都不能通过断章取义的规定来逃避履行法律规定的义务,这样将会得不偿失。 

包头市宏鉴公证处 2021-03-11

抵押权预告登记在什么情况下可以产生,对抗第三人的效力

 在我们日常生活当中,通过银行按揭贷款的方式购买房屋已经成为一种常态,越来越多的人们通过这种方式获得一套属于自己的房屋。作为贷款银行,在满足人民群众这一生活需求的同时,必须要考虑因素是如何确保贷款安全,确保借款人在贷款时所提供的抵押物能够在面临处分时产生对抗第三人的效力,也就是为抵押权人(债权人)所提供的抵押物在处分时只有清偿了抵押权人的债务,其他权利人才能在剩余的部分中得到清偿。作为公证机构的从业人员,我们在与金融机构、开发企业、借款客户等多年的业务往来中,经常遇到的问题是,大部分金融机构在向借款客户发放贷款时,一般都要求借款客户与其办理抵押权预告登记,各方在合同中约定,待开发企业为借款客户办妥房屋权属登记证书后,及时协助贷款银行办理正式的抵押权登记,至此、开发企业不再为购房人向贷款银行承担保证责任。有的金融机构在发放贷款时不要求借款人与自己办理抵押权预告登记,只是要求必须办理抵押权登记手续。实践中的经常遇到的问题是,抵押权预告登记办理完成后,因开发商的原因,导致借款人购买的房屋无法及时办妥权属登记证书,也就意味着正式的抵押登记无法及时办理,有时要拖延很长的时间,在此期间,因借款客户的其他原因导致已经办理了抵押权预告登记的房屋又被人民法院查封。这种情况下,抵押权预告登记能否产生对抗第三人效力呢?贷款银行能否实现处分抵押物时的优先受偿权呢?我们来看法律的规定。原来的《物权法》以及最高人民法院相关司法解释对此没有明确的规定,现在的情况有所不同,自2021年1月1日生效的最高人民法院关于适用《民法典》有关担保制度的解释对抵押权预告登记的效力作出明确的规定,该解释第52条第1款规定:“当事人办理抵押预告登记后,预告登记权利人请求就抵押财产优先受偿,经审查存在尚未办理建筑物所有权首次登记、预告登记的财产与办理建筑物所有权首次登记时的财产不一致、抵押预告登记已经失效等情形,导致不具备办理抵押登记条件的,人民法院不予支持;经审查已经办理建筑物所有权首次登记,且不存在预告登记失效等情形的,人民法院应予支持,并应当认定抵押权自预告登记之日起设立”。从以上最高人民法院的司法解释中,我们可以明显看出,在类似的按揭贷款履行过程中,只要是开发商办理了借款客户所购房屋的所有权首次登记,且不存在预告登记失效等情形的,贷款银行和借款客户已经办理的抵押权预告登记就可以产生对抗第三人的效力,抵押权认定自预告登记之日起设立”。这样的规定,极大的降低了金融机构在按揭贷款中的风险,但前提是必须办理抵押权预告登记,可见,在一定的条件下,办理抵押权预告登记手续是非常必要的。  

包头市宏鉴公证处 2021-03-08

坚守岗位甘奉献,展现最美风景线

    三月的惠风,拂醒了春日的酣眠,枝间的生机在新雀欢快的试啼声中跃跃待发,夜里微雨的零星濡润,无声的拉开了草木蔓发的帷幕。在这个生机盎然的日子里,包头市宏鉴公证处的全体女公证人共同迎来了属于自己的节日---国际三八妇女节。   3月8日,对于所有女性来说都是一个愉快的日子,她们放下事世,接受各方的节日祝福,享受各种特殊待遇,感受一种独属于女性的被关爱的幸福。但对于奋战在工作的第一线的宏鉴公证处的女公证人来说,她们丝毫未因为这个特殊的日子,提出特殊的要求,更未降低工作的质量,大家依旧以一种饱满的热情,全身心的投入到工作中。人来人往的办证大厅,有她们的春风化雨的身影;忙于收支计算的财务室,有她们不遑宁息的身影;案卷如山的档案室,有她们孜孜不倦的身影;驻外办证点的接待现场,有她们悉心服务的身影..........。因为牢记使命,所以砥砺前行。这一天,是她们的节日,但这一天,她们却心系职责,用无怨无悔的行动,把最美的身影留在了工作岗位上,把最美的笑容留给了当事人,展现了全体女公证人“不忘初心,牢记使命”的最美风采,为这个节日呈现了一道特别的风景。   美不自美,因人而彰。这一天,宏鉴公证处的女公证人以奉献者特有的默默行动,展现了新时代女公证人最美的孺子牛精神,诠释了“全心全意为民服务”的誓言。眼里的春天是有形的,心中的春天却是无形的,宏鉴公证处的女公证人寓无形于有形,她们最质朴的行动赋予了春天以最新的含义---“不忘初心,牢记使命”。  

包头市宏鉴公证处 2021-03-08

这样的约定,保证人需要承担保证责任的期间为多长

    甲向乙借款10万元,乙要求甲找人为其债务提供担保方可借款,甲遂找双方共同的朋友丙作为保证人,三方签订了《借款协议书》,该协议书约定,甲向乙借款10万元,丙作为甲方该笔债务顺利履行的保证人,丙方向乙方承担保证责任的期间自甲乙双方债权债务形成之日起至乙方将所欠甲方的借款本息全部还清为止。请问,这样的约定,丙方承担保证责任的期间为多长时间?   公证员解答:上述案例中有关保证期间的约定,自2021年1月1日起施行的最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》有关担保制度的解释与原来的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》是不一样的,我们原来已经熟知的规定是这样的:“保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的,视为没有约定,保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的,视为约定不明,保证期间为主债务履行期届满之日起二年”;《民法典》司法解释的规定则是:保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的,视为约定不明,保证期间为主债务履行期届满之日起六个月”。   综上,自2021年1月1日起,凡当事人在保证合同中约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的,将一律视为约定不明,保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。有关保证人保证期间规定的变化,急需引起合同各方的注意,对于是债权人一方,当债务人出现违约的情形时,需要在法定的期间内及时维权,方可依法维护自身合法权益;抵押保证人一方,如果债权人的请求已经超过法律规定的保证期间,则无需再承担相应的保证责任。 

包头市宏鉴公证处 2021-03-04

包头市宏鉴公证处召开考核述职大会

 为进一步强化对全体人员的科学化、规范化管理,以此提升公证人员爱岗敬业的能力,打造一支优秀精良的公证队伍,切实夯实“为民服务”的基础,按照相关规定,包头市宏鉴公证处于2月28日进行了全体工作人员2020年度述职大会,区司法局分管领导马庆合和公共法律服务股刘帅参加,述职大会由公证处主任周殿祥主持。一年一度的述职大会一直是公证处每年年初工作的一项重点。对公证员的考核,我处严格按照司法部、自治区司法厅有关要求进行;对公证辅助人员的考核,也是参照对公证员的考核标准进行,真正体现了公开、公正、公平、民主的原则。所有述职人员均从思想政治和职业道德、业务绩效、工作质量、执业能力等四个方面,就各自在上一年度的工作情况向全体工作人员进行了公开的汇报。述职结束后,全体工作人员根据每人的述职情况,认真填写《包头市宏鉴公证处公证员考核测评表》、《包头市宏鉴公证处辅助人员考核测评表》,结合平时掌握的情况,通过两张测评表中分列出的“优秀”、“合格”、“基本合格”、“不合格”四个等次进行综合评价,考核评议小组将对测评结果进行汇总统计,将测评分值作为综合考评50%的比重,结合考核评议小组占50%的考评比重,做出最终的不超过20%的优秀等次的评定结果,并将评定为“优秀”的公证员及辅助人员名单在全处范围内进行公示。一年一度的公开述职,是全处人员展示自己,了解他人的一个机会,大家在相互介绍各自工作情况的同时,既借鉴到了他人的长处,又对照出了自己的不足,从而在取长补短中为新一年的发展方向确立了新的目标。

包头市宏鉴公证处 2021-03-03

座谈叙发展 开局谋新篇

一年春作首,万事行为先。2021年2月22日上午,包头市天泽公证处召开新年座谈会,会议由包头市天泽公证处党支部书记、主任李琨主持,各部门部长、科室负责人及公证员齐聚一堂,畅所欲言,共谋发展新篇。会上,党支部书记、主任李琨首先感谢大家过去一年为公证处所付出的努力和辛苦。2021年注定是不寻常的一年,开局就要奔跑,青年公证人是天泽未来发展的中坚力量,希望大家敞开心扉,群策群力,为天泽的明天建言献策。本次座谈会一改往日严肃的会议氛围,大家围坐在一起,谈体会、话成长,交流所思所想;找不足、找差距,敢于直面问题矛盾;谈思路、谈举措,畅谈2021年规划。发言中,一大批有建设性的意见和想法涌现出来。经过大家思想的碰撞,智慧的交锋,2021年天泽发展蓝图跃然纸上。蜀道虽难,但有兄弟齐心,方可其利断金!此次会议既是包头市天泽公证处春节后集中归位、调整状态的收心会,也是打气鼓劲的动员会,更是谋篇布局的部署会。有梦想就有目标,有希冀才会奋斗。2021年是“十四五”规划的开局之年,也是中国共产党建党100周年。新起点,新征程,包头市天泽公证处将继续坚持以习近平新时代中国特色社会主义思想为指导,深入贯彻党的十九大和十九届二中、三中、四中、五中全会精神,坚持党建引领,规范内部管理,提升队伍素养,创新服务方式,拓展业务领域,狠抓质量管理,发扬为民服务孺子牛、创新发展拓荒牛、艰苦奋斗老黄牛精神,齐心协力以“牛”转乾坤之力、“牛”气冲天之势,以优异成绩向中国共产党建党百年献礼!

包头市天泽公证处 2021-03-03

打好公证“组合拳”,助力改善营商环境

 我们在现实生活当中,经常会遇到当事人因某种客观原因,需要转让其名下已经设定了抵押登记的财产,这些财产有的是不动产,比如房地产,有的是动产,比如车辆。如果按照原来的《担保法》以及《物权法》等法律的规定,当事人的这些行为几乎无法得到法律的支持,即使买卖双方对此均无异议,也签署了相应的买卖合同,一旦发生争议买卖合同也是无效合同,其结果仍然是得不到法律的支持。在《民法典》实施后,当事人的这些想法完全可以付诸实施,转让抵押物也可以得到法律的支持。这种情况下,作为具有“证明、服务、监督、沟通”职能的公证机构,在当事人转让抵押财产的活动中,就可以充分发挥自己优势,打好公证“组合拳”,为双方有针对性的完善《买卖合同》的内容并办理公证,同时建议抵押人办理转让抵押物通知抵押权人的证据保全公证、办理抵押人委托受让人自己或者其认可的第三人将来办理涉及受让财产转移登记的委托书公证,以这些公证“组合拳”的运用,维护抵押权人、抵押人、受让人的合法权益,以自己的实际行动,助力改善营商环境。我们举例说明。甲是从外省来我市做生意的自然人,其在我市购买了一套价值不菲的商业店铺,当时除支付首付款60万元,还办理了300万元的银行贷款,并将此店铺抵押给银行,双方也办理了抵押登记手续。多年来甲陆续归还银行贷款200余万元。现甲因个人原因需要返回原籍,需要转让其名下的店铺,但有一个条件,就是要求一次性收取售房款280万元,剩余银行贷款100余万元由买受人承担。乙非常看好甲的店铺,需要买来从事贸易的营业场所。现因甲尚有银行贷款未结清,无法解除抵押登记手续,乙也无法支付甲购房款后再付清甲所欠银行款项,此种情况下,双方来公证处寻求帮助,双方希望在现有的条件下,顺利成交。如何确保双方的交易行为得到法律的支持,且保证将来乙能够顺利实现店铺的转移登记,不仅是交易双方关心的,也是公证员所关注的。根据《民法典》的规定,我们给双方一剂“定心丸”,抵押财产是可以转让的,根据双方的情况,公证员设计出的方案如下:第一,为双方起草内容完善的《买卖合同》,买卖双方对转让财产有抵押登记的事实均知情且无争议,双方明确涉及到买卖标的在抵押期间转让,但该房产上以及设立的抵押权未受影响,买卖行为发生后,出卖人(抵押人)有义务将买卖的事实向抵押权人通知,并由受让人继续履行还款义务。二、抵押人委托买受双方均认可的第三人在待受让人还清借款后,与抵押权人办理解除抵押登记手续;与买受人办理产权转移登记手续等等。该合同双方申请办理公证。第二,建议转让人(抵押人)将转让抵押物的事实及时通知抵押权人,并将通知的事实办理证据保全公证,保留其履行通知义务的证据。第三,建议转让人(抵押人)办理委托书公证,内容是委托双方均其认可的第三人,在《买卖合同》履行完成后,负责办理有关解除抵押登记手续,不动产转移登记手续等等。公证员的这三部“组合拳”,使双方当事人均满意,也坚决了买受人的后顾之忧。需要注意的是,我们在办理类似的公证手续时,除了需要审查传统意义上的转让的财产有无共有人、有无抵押、查封、监管等可能导致转让财产权利受限的情形,如果涉及到的标的物属于住宅的,还要根据《民法典》的有关“居住权”的规定进行审查,因为如果转让人转让的房产上已经设立了居住权且在登记机构进行了登记,导致涉及房产所有权人与实际居住人不一致,居住权人又可依法享有占有、使用该房产的权利,受让人将面临无法实现购买目的,使双方又发生新的纠纷。总之,作为新时期公共法律服务执业共同体中一员的公证机构,一定要内强素质、外树形象,紧紧围绕党和政府的中心工作,为广大的公证当事人提供优质高效的法律服务,为他们排忧解难,解决实际问题,真正发挥公证预防纠纷减少诉讼的职能作用。 法律链接:《物权法》第191条:“抵押期间,抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的,应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有,不足部分由债务人清偿。抵押期间,抵押人未经抵押权人同意,不得转让抵押财产,但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”《民法典》第406条:“抵押期间,抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的,按照其约定。抵押财产转让的,抵押权不受影响。抵押人转让抵押财产的,应当及时通知抵押权人。抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的,可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有,不足部分由债务人清偿。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第43条:当事人约定禁止或者限制转让抵押财产但是未将约定登记,抵押人违反约定转让抵押财产,抵押权人请求确认转让合同无效的,人民法院不予支持;抵押财产已经交付或者登记,抵押权人请求确认转让不发生物权效力的,人民法院不予支持,但是抵押权人有证据证明受让人知道的除外;抵押权人请求抵押人承担违约责任的,人民法院依法予以支持。当事人约定禁止或者限制转让抵押财产且已经将约定登记,抵押人违反约定转让抵押财产,抵押权人请求确认转让合同无效的,人民法院不予支持;抵押财产已经交付或者登记,抵押权人主张转让不发生物权效力的,人民法院应予支持,但是因受让人代替债务人清偿债务导致抵押权消灭的除外。《民法典》第366条:居住权人有权按照合同约定,对他人的住宅享有占有、使用的用益物权,以满足生活居住的需要。《民法典》第368条:居住权无偿设立,但是当事人另有约定的除外。设立居住权的,应当向登记机构申请居住权登记。居住权自登记时设立。《民法典》第370条:居住权期限届满或者居住权人死亡的,居住权消灭。居住权消灭的,应当及时办理注销登记。

包头市宏鉴公证处 2021-02-26

天泽“e公证”助力包头市出租车经营权主体变更

为满足包头市民多样化出行需求、改善和提升出租汽车市场供给效率和服务质量,2021年初包头市出租汽车行业协会根据《包头市人民政府办公室关于深化改革推进出租汽车行业健康发展的实施意见》的规定,对出租汽车在8年经营权有效期限内,需要变更经营主体的,依据法律法规规定的条件和程序可以申请变更登记。得到这一消息后,包头市天泽公证处公证员于燕敏第一时间与包头市出租汽车行业协会负责人取得联系,通过了解发现有的车主居住或工作在外地或因疫情原因无法回包头配合办理时,她建议通过“e公证”小程序线上办理委托书公证。为方便车主们办理,公证员于燕敏还专门制作了“线上申办公证流程图”,同时通过微信或电话指导原车主在线注册并通过实名认证进行身份审核,在线完成申请、审核、受理等一系列公证手续,实现让出租车车主“零跑腿”就可快速拿到公证书。拿到公证书时,购车人激动地说:“线上申办公证真是解决了我们的大难题,天泽公证处工作效率高,服务态度好,为你们点赞。”在办理过程中,针对经济困难的当事人我处还予以酌情减免公证费。 一直以来,包头市天泽公证处紧紧围绕自身职能职责,把努力为社会大众提供普惠均等、智能精准、高效便捷的公证法律服务作为奋斗目标。今后,包头市天泽公证处将继续开展公证信息化建设,立足发挥公证职能,不断创新公证法律服务产品,为更多企业和个人提供高质量、定制化的公证法律服务,为包头市营造法治化营商环境建设助力。

包头市天泽公证处 2021-02-07